Paragraferna som försvann UrT 2024 nr 3 s. 175
Den svenska påtalandeskyldigheten i förhållande till de grundläggande rättsprinciperna UrT 2024 nr 3 s. 149
Såväl lagstiftare som myndigheter har under de senaste åren prioriterat arbetet med att komma åt kriminaliteten i samhället och att motverka att oseriösa aktörer medvetet och systematiskt överutnyttjar välfärdssystemen. Vid sidan av den tillsyn som regulatoriska myndigheter bedriver inom olika tillsynsområden har upphandlande myndigheter och enheter möjlighet att använda verktyg i upphandlingslagstiftningen för att förhindra att oseriösa aktörer bedriver verksamhet med offentliga medel. Användandet av dessa möjligheter kan emellertid ge upphov till målkonflikter.
I den ena vågskålen ligger att offentlig verksamhet ska bedrivas tillsammans med seriösa aktörer, att det ska råda en sund konkurrens på offentliga marknader och att offentliga medel ska användas effektivt. Kriminalitet och annat medvetet och systematiskt utnyttjande av de offentliga systemen hotar systemen, skadar förtroendet för offentliga marknader och undergräver vår demokrati. Att såväl EU:s lagstiftare som den svenska lagstiftaren och upphandlande myndigheter och enheter arbetar för att säkerställa att den offentliga sektorn endast har avtal med seriösa aktörer är närmast självklart.
I den andra vågskålen ligger dock andra, minst lika viktiga demokratifrågor. Det är nämligen inte självklart när en aktör ska betraktas som ”seriös” respektive ”oseriös”. Det finns av naturliga skäl inte någon legaldefinition av begreppen utan vad som ska anses vara en seriös aktör får läsas ut av den lagstiftning som reglerar det verksamhetsområde som en viss myndighet ansvarar för. Motsatsvis kan då möjligen även utläsas vad som får betraktas som en oseriös aktör.
För att i det enskilda fallet upprätthålla grundläggande rättsstatliga principer, såsom principerna om rättssäkerhet och proportionalitet, vid kontroll av aktörer är det centralt att myndigheter agerar enligt dessa principer. Principerna utgör grundpelare i en demokrati och genomsyrar EU-rättslig och svensk lagstiftning, däribland regelverket om offentlig upphandling. Den allmänna jakten på kriminella och andra oseriösa aktörer får därför inte leda till att myndigheter tummar på rättssäkerheten och proportionaliteten när de beslutar i ett enskilt fall.
Hur avgör då en myndighet om en aktör ska betraktas som seriös eller inte?
När det gäller aktörer som endast får bedriva verksamhet med tillstånd av en tillsynsmyndighet så regleras kraven på de som får tillstånd att bedriva verksamhet i det regulatoriska regelverket för verksamhetsområdet, t.ex. i socialtjänstlagen (2001:453) beträffande vissa sociala tjänster och i skollagen (2010:800) beträffande skolverksamhet. En aktör som uppfyller de krav på bl.a. lämplighet som ställs i det regulatoriska regelverket betraktas som en sådan seriös aktör som får bedriva tillståndspliktig verksamhet medan en aktör som inte uppfyller kraven inte gör det. Ett tydligt exempel på utmaningarna för en tillsynsmyndighet att avgöra vad som är en seriös aktör som ska få tillstånd att bedriva verksamhet och på så sätt säkerställa samhällets behov av omsorgstjänster och vad som i stället är kriminell eller annan oseriös verksamhet som den offentliga sektorn ska ta avstånd från är att Inspektionen för vård och omsorg (IVO) nu kritiseras för att inte agera tillräckligt mot kriminella nätverk som driver hem för vård eller boende (HVB-hem) med tillstånd från IVO. Samtidigt har IVO av rena formaliaskäl vägrat tillstånd för kommunalt kontrollerade stiftelser att bedriva omsorgsverksamhet. IVO:s vägrade tillstånd upphävdes av Högsta förvaltningsdomstolen utifrån ett proportionalitetsresonemang och IVO beviljade därefter stiftelserna tillstånd.
När det gäller offentlig upphandling så har upphandlande myndigheter och enheter att – utifrån reglerna om uteslutning av leverantörer – uttolka vad som är en seriös leverantör som ska få delta i en upphandling och ha möjlighet att tilldelas avtal.
I den här artikeln beskriver och analyserar vi rättssäkerhets- och proportionalitetsfrågor med utgångspunkt i bestämmelsen om uteslutning av leverantörer på grund av väsentligt avtalsbrott i 13 kap. 3 § 5 p. lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). En leverantör som utesluts ur en offentlig upphandling med stöd av den bestämmelsen betraktas ju enligt LOU som så oseriös att den inte får delta i en offentlig upphandling, på motsvarande sätt som den leverantör gör som har koppling till allvarliga former av kriminalitet såsom organiserad brottslighet, bestickning, bedrägeri kopplat till EU:s finansiella intressen, penningtvätt, terroristbrott, människohandel m.m. (13 kap. 1 § LOU) eller som har obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter (13 kap. 2 § LOU). Detta även om uteslutningsgrunderna är inordnade i en slags allvarlighetsskala från mörkt svart (allvarligare kriminalitet) då uteslutning ska ske, till ljust grått (bl.a. väsentligt avtalsbrott) då uteslutning får, men inte måste, ske. Allvarligheten i uteslutningsgrunden är självfallet nära sammanhängande med rättssäkerhets- och proportionalitetsprinciperna, eftersom uteslutning förutsätter en ”tillräckligt allvarlig” överträdelse.
Vid offentliga upphandlingar som genomförs enligt 19 kap. LOU (utanför det direktivstyrda området) får upphandlande myndigheter även utesluta en leverantör när denne anses som ”olämplig” att delta enligt de villkor som myndigheten har ställt upp i upphandlingsdokumentet (19 kap. 17 § LOU). Begreppet ”olämplig” ger vida ramar för upphandlande myndigheter att själva bestämma vilka leverantörer som ska få delta i deras offentliga upphandlingar, givetvis inom ramen för de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna i 4 kap. 1 § LOU. Begreppet ”olämplig” är vidare än vad som kan anses ”oseriöst” enligt uteslutningsgrunderna i 13 kap. LOU och aktualiserar därför ytterligare rättssäkerhets- och proportionalitetsfrågor, vilka vi emellertid inte har utrymme att belysa här.
Helena Rosén Andersson, Kristoffer Sällfors
PDF: Du måste vara inloggad för att visa detta dokument
Volym: 3
Sida: 163
År: 2024