Den svenska påtalandeskyldigheten i förhållande till de grundläggande rättsprinciperna UrT 2024 nr 3 s. 149

I januari 2022 meddelade Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) dom i målen HFD 2022 ref. 4 I och II, där ”påtalandeskyldigheten” fastslogs. Resultatet av domarna är att leverantörer i offentlig upphandling har en skyldighet att begränsa sin skada som riskerar att uppstå till följd av ett fel i upphandling. Underlåtenhet att begränsa sin skada kan medföra att förvaltningsrätten senare inte anser att leverantören lidit sådan skada som krävs vid överprövning av en offentlig upphandling enligt 20 kap. 6 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Kravet på skada innebär efter HFD:s bedömning därmed ett krav på leverantörer att i vissa fall vidta åtgärder för att undvika skada.

Effekten av domen har varit slående för rättsutvecklingen inom offentlig upphandling. Få avgöranden har fått större effekt. Leverantörer behöver numera aktivera sig på en ny nivå under pågående upphandling jämfört med tidigare. Det handlar om att leverantörer kan behöva ställa frågor och begära kompletteringar eller förtydliganden under anbudstiden. En leverantör som avstår från det kan förlora möjligheten att vinna en överprövning.

Frågan är hur långtgående skyldigheten att begränsa sin skada är för leverantörerna. Det är särskilt aktuellt i förhållande till de krav som ställs på upphandlande myndigheter enligt de grundläggande rättsprinciperna i 1 kap. 4 § LOU, framför allt principerna om likabehandling, proportionalitet och öppenhet. Därmed uppkommer frågan om det i dag är möjligt att som upphandlande myndighet ställa mer långtgående krav än vad de grundläggande rättsprinciperna medger, men ändå få rätt vid en överprövning. Det är särskilt intressant om leverantörerna inte har ställt frågor eller försökt begränsa sin skada på andra sätt. Ett annat sätt att uttrycka frågeställningen är; kan upphandlingsrättsliga fel accepteras om leverantörerna inte förhindrar dem innan tilldelning har skett?

Under en tid efter att domarna i målen HFD 2022 ref. 4 I och II meddelades har rättsutvecklingen pekat i en riktning som givit leverantörerna ett allt större ansvar för felaktigheter i upphandlingarna. Samtidigt ser vi i skrivande stund att det förekommer ett stort antal bedömningar där förvaltningsrätterna ställer mer rimliga krav på leverantörernas aktivitet. Oklarheter kvarstår dock, bedömningarna spretar och vi ser därför fram emot ett tydligare rättsläge.

Charlotte Brunlid

PDF: Du måste vara inloggad för att visa detta dokument
Volym: 3
Sida: 149
År: 2024