Möjligheten att reservera upphandlingar till icke-vinstdrivande organisationer UrT 2025 nr 1 s. 1

EU-domstolen har i sin praxis fastställt att det är möjligt för medlemsstaterna och deras upphandlande myndigheter att reservera deltagandet i offentliga upphand-lingar av sociala tjänster i bilaga 2 till LOU till icke-vinstdrivande organisationer. En reservation kan ske under förutsättning att vissa av EU-domstolen angivna kriterier är uppfyllda. Dessa kriterier är:

1. att upphandlingen reserveras till privata enheter som verkar utan vinstsyfte,
2. att reservationen faktiskt bidrar till att uppnå de sociala mål och mål avseende solidaritet och budgetmässig effektivitet i lagstiftningen som ligger till grund för systemet som upprättats,
3. att de privata enheterna som upphandlingen reserveras för får inte göra någon vinst, inte ens indirekt, som en följd av deras tjänster, oberoende av ersättning för rörliga, fasta och konstanta kostnader som är nödvändiga för att tillhandahålla tjänsterna, tjänsterna får inte heller generera någon vinst för dessa enheters medlemmar,
4. att de privata enheterna som upphandlingen reserveras för får endast utöva sin verksamhet med hjälp av anställda i den utsträckning det behövs för att enheterna ska fungera väl och med iakttagande av de krav som ställs i den nationella lagstiftning som de omfattas av får frivilligarbetare endast ersättning för kostnader som faktiskt uppkommit för de tillhandahållna tjänsterna inom ramen för de gränser som enheterna själva på förhand fastställt, och 5 att de privata enheter som upphandlingen reserveras för måste återinvestera de eventuella vinster som följer av fullgörandet av kontrakten, i syfte att uppnå det sociala mål som de eftersträvar.

Sverige har genomfört EU-domstolens praxis om möjligheten att reservera deltagande i offentliga upphandlingar av vissa sociala tjänster i bestämmelsen i 19 kap. 25 a § LOU. Bestämmelsen anger inte alla de kriterier som framgår av domstolens praxis. EU-domstolen är dock den högsta uttolkaren av unionsrätten, även på upphandlingsområdet, och såväl den svenska regeringen, riksdagen och de svenska domstolarna och upphandlande myndigheterna är skyldiga att följa praxisen. Det innebär att Sverige inte kan anta en bestämmelse som strider mot EU-domstolens praxis, och i fall det ändå händer på upphandlingsområdet, är såväl svenska domstolar som svenska upphandlande myndigheter skyldiga att bortse från bestämmelsen.

I ett mål vid Förvaltningsrätten i Uppsala hade en kommun (Kommunen) genomfört en offentlig upphandling av vårdboende m.m.1 Vid upphandling hade Kommunen inte säkerställt att den ersättning som utgick endast täckte den vinnande leverantörens direkta kostnader för att genomföra kontraktet och tillhandahålla tjänsterna. Tvärtom angav Kommunen att dess avsikt var att alla leverantörer, oavsett om de var kommersiella eller icke-vinstdrivande organisationer, skulle erhålla samma ersättning vid utförandet av sociala tjänster.

Det är den upphandlande myndigheten som ansvarar för att gällande upphandlingslagstiftning följs. Det är således inte möjligt för denne att hänvisa till vad den svenska regeringen vill eller har avsett, om det strider mot den unionsrättsliga upphandlingslagstiftningen och EU-domstolens tolkning av denna.

I artikeln utvecklas grunden till varför den aktuella offentliga upphandlingen som varit prövning för förvaltningsdomstolens dom sannolikt är olaglig och strider mot unionsrätten.

Andrea Sundstrand

PDF: Du måste vara inloggad för att visa detta dokument
Volym: 1
Sida: 1
År: 2025