Leverantörens rätt att få en korrupt konkurrent utesluten i upphandlingen

En advokat verksam inom offentlig upphandling har ofta i uppgift att föra sin klients talan i överprövningsmål när en upphandlande myndighet har brutit mot LOU,1 vilket ju inte är en helt ovanlig situation.2 Det brott mot LOU som kanske är mest förtroendeskadligt för offentlig upphandling är brott mot likabehandlingsprincipen som har sin grund i korruption. Definitionen av korruption har diskuterats.3 Klart är att det inte finns någon allmängiltig definition för alla sammanhang. Däremot bör mutbrott anses ingå i alla definitioner av korruption och mutbrottet kan anses utgöra korruptionens kärna.4 I svensk rätt är mutbrott kriminaliserat i brottsbalken 10 kap. 5 a–e §§. Den som tar emot eller begär en otillbörlig förmån gör sig under vissa förutsättningar skyldig till brottet tagande av muta (10 kap. 5 a § BrB) medan den lämnar den otillbörliga förmånen kan göra sig skyldig till brottet givande av muta (10 kap. 5 b § BrB). I flera sammanhang har uttalats att skötsamma leverantörer inte ska behöva riskera att utsättas för illojal konkurrens av sådana leverantörer som inte uppfyller angelägna krav.5 En leverantör i en offentlig upphandling har ett självklart intresse av att själv bli behandlad i enlighet med reglerna men även ett intresse av att andra leverantörer behandlas korrekt. I linje med det kan man anta att upphandlingsregelverket ger leverantörer effektiva verktyg som förhindrar att konkurrerande leverantörer kan muta sig till offentliga kontrakt. Men är det så?