Standardavtals konkurrensbegränsande effekt vid upphandling av byggentreprenader

Tidigt 1900-tal formades en intresseorganisation vid namn Byggandets Kontraktskommitté, förkortat BKK. Organisationen kom genom sitt arbete att definiera stora delar av det i övrigt oreglerade entreprenadrättsliga området i
Sverige de närmaste hundra åren efter sin uppkomst. Intresseorganisationen består i dag av av representanter från flertalet bransch- och intresseorganisationer som alla representerar antingen byggherrar, entreprenörer eller konsulter.

Den svenska entreprenadmarknaden är än i dag i stort sett oreglerad i lagstiftningen. Rättsliga förehavanden regleras i stället i princip uteslutande genom användningen av tre standardavtal utformade av BKK. Dessa standardavtal används av majoriteten av marknadens parter och är också branschpraxis hos flera stora upphandlande myndigheter i Sverige som direkt hänvisar till standardavtalen i sina upphandlingsdokument. Som exempel använder sig Trafikverket, som har en upphandlingsvolym för entreprenader på ca 62 miljarder kr årligen, av de aktuella standardavtalen i alla sina entreprenadupphandlingar och föreskriver att de helst ska tillämpas med så få avsteg som möjligt.

Med beaktande av informationen ovan bör det erinras om EU-rätten och de fyra grundläggande friheter som måste gälla för den ekonomiska unionen inom EU, nämligen fri rörlighet för personer, kapital, varor och tjänster. De grundläggande friheterna fastslås i EU:s Fördrag om Europeiska Unionens Funktionssätt (FEUF), vars syfte är att reglera den gemensamma marknaden inom EU. Friheterna utgör grundläggande unionsrättsliga principer som måste beaktas vid utformning av nationella regelverk och även kontinuerligt genom nationella myndigheters arbete.

Denna artikel undersöker huruvida användningen av standardavtal vid offentlig upphandling av entreprenader äventyrar friheten att tillhandahålla tjänster inom EU. Entreprenadrätt utgör en viktig kontext då det faktum att entreprenadbranschen är oreglerad i lag och i stället regleras genom nationella standardavtal riskerar att innebära en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster. Vilket normsystem som sedermera föredras av entreprenadmarknadens aktörer och som över tid har vuxit fram som branschpraxis över de senaste 100 åren kan dock inte självständigt utgöra en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster då unionsrätten inte har någon räckvidd att påverka utvecklingen av privata marknader inom medlemsländerna.

Av denna anledning utgör även offentlig upphandling en viktig kontext eftersom upphandlande myndigheter som under upphandlingsförfaranden föreskriver användningen av standardavtal riskerar att inskränka i friheten att tillhandahålla tjänster. Svenska upphandlande myndigheter är skyldiga att, som stipulerat i förarbeten till lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU), beakta EU:s inre marknad vid offentlig upphandling. Genom att föreskriva användningen av standardavtal vid offentlig upphandling riskerar Sverige att bryta mot denna skyldighet. Av den anledningen utgör båda dessa rättsområden viktiga kontexter för att förstå den grundläggande problematik som artikeln söker att granska och reda ut.

Erik Bjärholm

PDF: Du måste vara inloggad för att visa detta dokument
Volym: 1
Sida: 19
År: 2024