Den offentliga upphandlingens skadebegrepp – en probleminventering

För att en leverantör ska kunna nå framgång med de rättsmedel som står till förfogande på den offentliga upphandlingens område ställs det som huvudregel krav på skada. Vad som krävs för att en leverantör ska kunna anses lida skada får därmed avgörande betydelse för rättsmedlens tillämplighet. Den närmare betydelsen av skadebegreppet framgår varken av unionsrättsliga eller nationella bestämmelser, utan har utvecklats i praxis. Skadebedömningen är i vissa typer av situationer förenad med särskilda svårigheter. I den fortsatta framställningen behandlas ett antal sådana situationer i syfte att fastställa och analysera rättsläget avseende den specifika frågan, samt att skapa en fördjupad förståelse för det övergripande skadebegreppet. Av utrymmesskäl behandlas endast den klassiska sektorn i framställningen, med andra ord upphandling som omfattas av lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Skälet är att bestämmelserna om rättsmedel i övriga lagar bygger på likalydande direktiv och i allt väsentligt delar samma innehåll. Vidare behandlas endast leverantörens huvudsakliga rättsmedel, överprövning och skadeståndstalan. Frågorna behandlas så långt som möjligt i den kronologiska ordning de aktualiseras. Avsnitt 2 innehåller en kortfattad redogörelse för den bakomliggande unionsrätten och de relevanta bestämmelserna i LOU. I avsnitt 3 behandlas möjligheterna till överprövning för leverantörer vars anbud rätteligen ska förkastas och problematiken kring tredjemansinträde. Därefter behandlas i avsnitt 4 felbedömningen vid överprövning och skadestånd, avbrytande av upphandling samt leverantörens ansvar och omsorgsplikt. I avsnitt 5 följer en sammanfattande analys och diskussion av de frågor som behandlats och i avsnitt 6 en avslutande kommentar.