Välkommen till Upphandlingsrättslig Tidskrift!
LOU 30 år, EU-direktiven och UrT 10 år!
Tiden flyger när man har roligt! För 30 år sedan trädde den första svenska upphandlingslagen baserad på EU-direktiv i kraft, lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU), det var den 1 januari 1994. I augusti samma år började min anställning på Nämnden för offentlig upphandling (NOU). Resten är historia som det brukar heta, men vilken historia!
Under hela 90-talet trodde vi på fullt allvar att det var svårt att ställa miljö-, sociala och arbetsrättsliga krav i offentlig upphandling – de var inte tillräckligt kopplade till föremålet för upphandlingen och kunde även utgöra handelshinder. Detta trots att EU-domstolen i målet Beentjes (C-31/87) flera år tidigare hade fastställt att det var möjligt att kräva att vinnande anbudsgivare skulle anställa långtidsarbetslösa vid genomförandet av kontraktet. EU-domstolen tog fortsatt ledning i målen Concordia (C-513/99), EVN Wienstrom (C-448/01) och Holländska kaffemålet (C-368/10), och EU-kommissionen fick ge sig. I dag står det inskrivet i artikel 18.3 i direktiv 2014/24 om offentlig upphandling att medlemsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att leverantörerna iakttar tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter som fastställts i unionsrätten, nationell rätt, kollektivavtal eller i internationella miljö-, social- och arbetsrättsliga bestämmelser som anges i ILO:s kärnkonventioner vid fullgörande av offentliga kontrakt.
Det fanns dessutom inga effektiva rättsmedel för leverantörerna då det inte fanns någon avtalsspärr under 90-talet, och NOU hade inga sanktionsmöjligheter. Förvaltningsdomstolarna på den tiden ringde upp de upphandlande myndig-
heterna om det kom in en överprövning till domstolen och frågade om de tecknat kontrakt. Svaret blev så klart alltid ja och därmed kunde domstolen lätt bli av med (det krångliga) målet. Österrike åkte dit i målet Alctel (C-81/98) där
EU-domstolen påpekade att beslutet om vem som vann en upphandling var det viktigaste beslutet i hela upphandlingen och det beslutet måste gå att få över-prövat. Per den 1 juli 2002 fick vi i Sverige det som i dag kallas avtalsspärr och vi fick äntligen effektiva rättsmedel i offentlig upphandling. Antalet överprövningar i första instans gick från ca 200 per år till numera över 3 000 per år.
Men det upphandlingsrättsliga regelverket har även utvecklats på ett mindre upplyftande sätt. När jag börjde arbeta med offentlig upphandling hade Sverige en lag med sju kapitel – i dag har vi fyra lagar med över 80 kapitel! För varje
ändring får vi höra att nu blir det lättare, enklare och tydligare. Det stämmer inte! Upphandlingsregelverket har utvecklats till ett träskmonster, där det är svårt för upphandlande myndigheter och enheter att göra rätt och svårt för leverantörer att kunna klaga, även i de fall de har sakligt grundade skäl för sin överprövning. Nu har det börjat viskas om att upphandlingsdirektiven ska skrivas om igen – för att göra dem lättare, enklare och tydligare… Jag är tacksam för att sannolikt ha hunnit gå i pension innan dessa eventuellt nya upphandlingsdirektiv träder i kraft!
Det största orosmolnet i upphandlingvärlden just nu, och inte bara i Sverige utan även i övriga EU-länder, är de s.k. sektorsbestämmelserna. Härmed menas de förordningar, på helt andra ämnesområden, som antagits eller är på väg att antas av EU, och som bl.a. innehåller obligatoriska bestämmelser om uteslutning av leverantörer från offentlig upphandling. Några exempel är IPI-förordningen (2022/1031), batteriförordningen (2023/1542) och skogsavverkningsförordningen (2023/1115). Saken är att tvingande bestämmelser i EU-förordningar går före genomförda bestämmelser från EU-direktiv. Här föreslog regeringen i en promemoria av den 12 januari 2024 att det ska införas bestämmelser i upphandlingslagstiftningen om att det är de upphandlande myndigheterna och enheterna som ska hålla koll på dessa tillkommande bestämmelser och att Konkurrensverkets tillsyn ska utsträckas till att omfatta inte enbart bestämmelserna i upphandlingslagstiftningen, utan även upphandlingsbestämmelserna i dessa förordningar. Förslaget är ute på remiss – Konkurrensverket har redan svarat och är inte odelat positiv (KKV dnr 30/2024). Oklart således om förslaget kommer att genomföras.
Problemet finns även i EU-direktiv. Ett exempel är direktiv 2023/970 av den 10 maj 2023 om stärkt tillämpning av principen om lika lön för kvinnor och män. Här finns en artikel 24 som innehåller bestämmelser om offentlig
upphandling. Sverige har en möjlighet att införa obligatorisk uteslutning för leverantörer som bryter mot bestämmelserna om lika lön i direktivet. Den nuvarande regeringen verkar dock ha antagit en minimalistisk approach till genomförande av EU-lagstiftning, så just i detta fall verkar det inte sannolikt att tvingande uteslutningsbestämmelser kommer att införas för anbudsgivare som bryter mot bestämmelserna om lika lön. Möjlighet till frivillig uteslutning av leverantörer som bryter mot miljö-, sociala och arbetsrättsliga hänsyn finns redan i upphandlingslagstiftningen.
När det gäller EU-direktiv som även innehåller upphandlingsbestämmelser måste regeringen beakta bestämmelserna i varje direktiv för sig, eftersom de får eller ska genomföras i svensk rätt. Förordningarna är däremot direkt tillämpliga när de träder i kraft och därför lättare för regeringen att behandla i grupp.
Frågan är dock om det faktiskt är möjligt, eftersom upphandlingsbestämmelserna i de olika förordningarna inte är desamma, utan skiljer sig åt. Det kan noteras att inte bara Sverige, utan även övriga medlemsstater funderar på hur dessa nya, tillkommande, upphandlingsbestämmelser ska behandlas.
UrT har valt att stödja Svenska Djurambulansen som bildades år 2008.
Föreningens vision är att bli Sveriges mest erkända sjuktransport för djur, och att främja djurs trygghet, hälsa och minska onödigt lidande genom en säker och professionell transport till rätt instans.
Läs mer på https://www.svenskadjurambulansen.se.
Med önskan om en varm vår!
Andrea Sundstrand